恶意利用仲裁程序及其防治 汤维建 王鸿雁
2020-10-07 19:47
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| 关键词: 恶意利用/仲裁程序/仲裁欺诈/司法监督 |
| 内容提要: 仲裁作为解决纠纷的方式已为越来越多的当事人选择并采用。与此同时，当事人恶意利用仲裁程序的现象也日益普遍，不仅使仲裁效率大打折扣，使仲裁程序效益归于零或负，而且大大影响了仲裁的公正性。本文主要从恶意拖延和破坏仲裁程序，恶意仲裁损害第三人利益，恶意利用申请撤销裁决和不予执行程序两种司法监督制度三个方面来探讨当事人恶意利用仲裁程序的具体表现及其防止，并对如何弥补当前我国仲裁程序中的漏洞提出了立法建议。 |
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导言 随着市场经济的迅猛发展，各种类型的纠纷不断增多，解决纠纷的机制也呈多样化趋势，仲裁作为化解民商事纠纷的一种重要途径和方法机制，正发挥着日益重要的作用。但是，仲裁机制犹如诉讼机制以及其他化解纠纷的机制一样，也在一定程度上面临着被滥用的局面和情势，诚信原则不能切实地发挥应有的作用，这样势比影响了仲裁制度的现实意义和价值，甚至扭曲了仲裁机制的良性发展。这种现象集中表现为对仲裁程序的恶意利用。如何从立法和制度建设上进行完善，以克服仲裁程序被恶意利用的现象，这是我国仲裁制度发展过程中必须予以解决的重大课题。 所谓恶意利用仲裁程序，指的是仲裁中的当事人单方面或者合谋利用仲裁制度中的漏洞或者固有的局限，以拖延甚至破坏仲裁程序，损害相对方或者案外人合法权益的行为。可见，恶意利用仲裁程序的主体特定为仲裁程序中的当事人，对于其他主体，诸如仲裁机构本身或仲裁员、行政机、法院等等，对仲裁程序的恶意利用或非法干预，不在考察之列。同时，从恶意利用仲裁程序的构成要件上看，除了行为、时间及其危害后果外，特别注重其主观的恶意性，任何过失性的过错，都不属于对仲裁程序的恶意利用。比如说，没有正当事由而逾越了举证期间，因而要受到证据失权的不利后果，这种情况不属于这里所言“恶意利用仲裁程序”的范畴。 恶意利用仲裁程序的客观表现较多，可以从两不同的角度进行分类性的考察。从恶意利用仲裁程序的行为所发生的阶段看，可以将其分为仲裁程序发生前的恶意利用、仲裁中的恶意利用以及仲裁后的恶意利用；从恶意利用仲裁程序所损害的主体来看，可以将其分为对相对方当事人的恶意利用、对仲裁机构的恶意利用、对案外人的恶意利用以及对法院的恶意利用等等，此外还可以从其他标准进行分类。本文不拟对各种类型的恶意利用进行全面的考察，仅研究其中的三种情况：一是恶意拖延和破坏仲裁程序，以逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或制造法院撤销或不予执行仲裁裁决的条件等等；二是仲裁双方当事人恶意通过仲裁骗取有既判力的裁决，损害第三人的利益，笔者称之为“仲裁欺诈”；三是仲裁败诉方恶意利用申请撤销裁决和不予执行两种司法监督制度，为其拖延履行债务提供“合法”的借口和手段，阻滞权利人及时实现其权利。 为维护程序有效率的进行及当事人的合法权益，维系仲裁的质量和生命力，充分发挥仲裁的自身优势，研究我国仲裁程序的漏洞并建立一整套防止恶意利用仲裁程序的措施已势在必行。其必要性如下： 1、当事人对仲裁程序的恶意利用使仲裁程序无法正常运转，难以发挥仲裁的优势。当事人利用程序漏洞进行种种拖延和破坏使程序进展过于缓慢甚至停滞不前，程序的有序性和时限性遭到破坏。而仲裁的主要优势之一就是快捷简便，来自各个方面的拖延和破坏构成了对仲裁这一优势的严峻挑战。尤其是仲裁的自主性和保密性等优势被恶意利用，就更是对仲裁优势的极大破坏。因此对种种拖延和破坏仲裁程序的行为，制定措施加以制止和防范是十分必要的。国际仲裁界早已意识到拖延和破坏仲裁程序对仲裁的危害性，国际商事仲裁理事会（International Council for Commercial Arbitration, ICCA）于1990年5月在瑞典斯德哥尔摩召开的第10次国际商事仲裁大会的主题之一即是“防止拖延和破坏仲裁”（preventing delay and disruption of arbitration）。 2、当事人恶意利用仲裁程序可能侵害对方当事人及第三人的合法权益。仲裁一方当事人恶意利用仲裁程序，以逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或拖延履行债务，都对另一方当事人的合法权益的极大侵害。此外，仲裁双方当事人通过“仲裁欺诈”损害第三人的利益的行为，更使第三人“哑巴吃黄连，有苦说不出”。仲裁程序若不能保护当事人的合法权益，无疑会使仲裁程序效益归于零或负，严重有损于仲裁的公正性。 3、 “考察世界主要仲裁国家仲裁制度的发展历史，我们会发现，仲裁立法始终在保护当事人选择仲裁的契约自治原则和维护法律的统一性和公正性这一对矛盾之间寻求平衡点。” [1]其实，在当事人自治权、仲裁权以及司法监督权三者之间寻求衡平的目的也就是为了达到保护当事人意思自治原则和维护法律的统一性和公正性这一对矛盾之间的平衡。仲裁法应当在保护当事人自治权的同时，应当适当强化仲裁权对当事人的自由进行一定的限制，同时也要完善仲裁的司法监督防止仲裁的不公正，以维护法律的统一性和公正性。 正如英国著名法学家爱德蒙•普洛登所言：“任何法律制度都是一栋有缺陷的建筑物”，我国仲裁制度虽然经过漫长历史时期的发展，屡经踬踣，不断地走向成熟，从世界范围看，其理论框架已然比较坚固，结构性问题不大，但在“布局”和“装修”上，仍然存在不容忽视的漏洞，弥补现存法律机制的漏洞刻不容缓。本文将从恶意拖延和破坏仲裁程序，恶意仲裁损害第三人的利益，恶意利用申请撤销裁决和不予执行程序两种司法监督制度三个方面来探讨当事人恶意利用仲裁程序的具体表现及其防止。 一、 恶意利用仲裁程序的主要表现 （一）恶意拖延和破坏仲裁程序 仲裁一方当事人恶意拖延和破坏仲裁程序的目的一般是为了逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或是在将来的执行程序中制造法院撤销或不予承认和执行仲裁裁决的条件。原告拖延程序逼人和解以及被告拖延扯皮赖债都是常有的事。例如被告自忖会在几年内破产，现在能拖就拖，或者是，即使不是破产，也是单纯的希望能赖就赖，英文的所谓“put back the evil date of payment”,这在今天银根短缺是常会有的心态。 [2]拖延和破坏仲裁程序的行为手段有：积极设置各种程序障碍，消极的拒绝或不配合，或恶意利用仲裁保全程序。 1、设置各种程序障碍 当事人有时会在一个案件中恶意设置各种程序障碍来达到拖延和破坏程序的目的。例如被申请人多次要求延期提交各种仲裁文件和要求延期开庭，或滥用提交证据材料的权利，反复要求提交书面文件和证据材料，或要求仲裁庭进行不必要的再次开庭审理，或对于仲裁庭偶尔安排在公共假日的开庭或调查时间不予同意和配合，或者在所交文件的不明显处提出诸如回避、管辖权、主体资格异议等事宜，或者提出增加或变更仲裁请求或反请求的言辞表达含混，或随意地变更仲裁请求、反请求，或对于仲裁委员会或仲裁庭就仲裁过程中所作出的决定或答复不满意，反反复复地提出异议。被申请人这样做的目的就是为了拖延仲裁程序，增加仲裁庭或秘书局的工作量，如仲裁庭或秘书局稍有疏忽，对被申请人的某一份来函未予答复，则可能使仲裁裁决被法院以程序上有瑕疵为由被裁定撤销或不予执行等。 [3]我国法律关于提出异议的期限规定，也给当事人诸多可乘之机。与《联合国国际商事仲裁示范法》规定不同，我国《仲裁法》第20条第2款在当事人提出仲裁协议效力异议期限方面，不是要求当事人在其实体答辩期内提出，而是规定当事人可以在仲裁庭首次开庭前提出。这一规定使得有些当事人在收到我国仲裁机构送达的仲裁通知和申请人的仲裁申请及其材料后，不进行任何书面答辩，直至仲裁机构按照仲裁规则组庭，并确定了开庭时间后，在开庭的前一天或前一刻，才向仲裁机构发出传真，提出管辖权异议，导致已经组织好的仲裁庭不得不推迟开庭时间，一些从外地或境外来参加开庭的仲裁员或当事人连任何实体问题的审理都没能进入，就不得不无功而返，既拖延了仲裁程序的正常进行，又给仲裁员和对方当事人造成了时间和其他方面的损失。至于其他异议的提出期限，我国仲裁法也没有做出规定，例如，“对仲裁程序进行中仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情势未被遵守的异议权”，就未作规定。这在客观上造成当事人在仲裁过程中任意提出异议，达到拖延仲裁程序的目的。实践中，已产生不少这样的情况。 [4]仲裁协议作为当事人恶意利用设置程序障碍的工具甚至还可能给案件受理造成负面影响。一方当事人可能故意在订立仲裁协议时就埋下伏笔，一旦将来发生争议，需要仲裁时，则提出管辖权的抗辩，而仲裁机构面对不明确的仲裁协议，可能不能顺利管辖案件，或者是经过完善仲裁协议后，才能正式受理案件，这无疑会拖延仲裁程序。还有可能出现仲裁机构经过努力仍然无法受理案件，而法院又以有仲裁协议为由不予受理，而使当事人“投诉无门”，争议无法解决。这主要是因为我国仲裁法对内容不明确的仲裁协议的处理仅仅规定了当事人自行完善的做法，而没有明确规定仲裁机构对之予以完善的途径。 2、 消极的拒绝或不配合 当事人有时还会对仲裁程序采取拒绝或者不配合的态度，例如拒绝或拖延指定仲裁员，缺席等等。 一方当事人（多数时候是被申请人）常通过拖延或拒绝指定仲裁员的办法来拖延和破坏仲裁程序。在选定仲裁员的问题上，被申请人常常采用指定外籍的或外地的或高龄的或身体不好的或非常著名的公务繁忙的或难以联系的仲裁员来拖延指定仲裁员的时间。在每次给予被申请人重新选定仲裁员的时间上，被申请人均要求20天的期限。由于仲裁规则对于重新选定仲裁员的期限问题没有作明确的规定，仲裁委员会秘书局在处理此类问题时往往不得不迁就该方当事人。在实践中偶尔还有这样的情况发生，即被申请人一方先是拒绝选定仲裁员，待仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定为被申请人指定仲裁员、随后指定首席仲裁员并组成仲裁庭以后，被申请人又致函仲裁委员会，以邮寄上或被申请人内部收发文件上出现问题或失误为由，坚决要求仲裁委员会同意其自行选定仲裁员。由于指定仲裁员是当事人的一项重要权利，仲裁委员会为减少仲裁裁决在执行时不必要的麻烦，在被申请人说明理由的前提下，往往同意由被申请人后来自行选定的仲裁员替代先前由仲裁委员会主任代为指定的仲裁员。这期间秘书局与被申请人及申请人之间多次函件往来，必然会对仲裁程序造成一些拖延。 [5] 缺席（default）也是被申请人常用的拖延和破坏仲裁程序的手法，即在所有关于仲裁程序事项的通知都收悉的情况下，被申请人不派人出席仲裁开庭，也不申明理由。根据中国《仲裁法》和CIETAC仲裁规则第42条的规定，仲裁庭可以对案件进行缺席审理。开庭后，仲裁庭一般通过秘书局向未参加开庭的被申请人发出类似的通知：对于本案，被申请人如有何异议或者意见，或要求再次开庭，请于XX年XX月XX日前提出，逾期，仲裁庭不再接受任何文件，并将根据现有材料作出裁决。有些被申请人缺席第一次开庭完全是出于拖延和破坏程序的目的，尤其是一些比较熟悉仲裁的当事人或律师，往往在未参加第一次开庭后提出再次开庭的要求。基于给予当事人充分的陈述意见的机会、保证仲裁程序的公平正义等考虑，仲裁庭不得不再次安排开庭。 [6] 3、恶意利用仲裁保全程序 由于保全措施的实施将直接改变被申请人有关财产或证据的存在状态和流动，对被申请人将产生巨大的不利影响，申请人有时会在申请保全措施问题上滥用权利。他们申请财产保全不仅是为了裁决的执行，现实中他们还把保全措施当作一种侵犯性的武器，比如，通过对其对手的财产（银行帐户、固定资产等）进行保全而向对手施加压力，进行威慑；其次，临时保全措施还可被用来当作一种策略来拖延正常的仲裁程序，比如申请人或反请求案件中的被申请人可能出于各种目的利用申请仲裁保全措施而拖延仲裁的审理程序。 [7]申请人还可能会利用保全程序并用种种拖延手段迫使被申请人赔钱和解，而被申请人在权衡保全措施给其带来的损失之后觉得程序的继续进行对他来说可能更不划算的话，往往就会迫于无奈而放弃一定的权益与申请人和解。 （二）、仲裁欺诈 鉴于经济生活的复杂性,当事人恶意串通损害第三人利益之情形时有发生，而对于仲裁当事人恶意串通导致仲裁裁决损害第三人合法权益的情况，第三人在现行的仲裁法律制度下缺乏有效的司法救济途径。笔者权且称这种现象为“仲裁欺诈”。仲裁欺诈乃是当事人恶意利用仲裁的重要表现。仲裁欺诈的实施不仅使仲裁效益为零甚或为负，而且使仲裁丧失了其首要价值——公正，从而影响了人们对仲裁的信赖。 众所周知，诉讼欺诈，乃是一种恶意诉讼，是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。 [8]据此，笔者将“仲裁欺诈”定义为仲裁中双方当事人恶意串通，虚构民商事法律关系或法律事实，通过符合程序的仲裁形式，使仲裁机构作出错误裁决、调解书或根据其和解协议作出裁决书，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。仲裁的目的和特点使得仲裁有被当事人用来进行仲裁欺诈的可能。仲裁的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。仲裁员一般不主动发现真实。此外，仲裁自主性原则赋予当事人比在诉讼中更广泛的自治权，当事人也很容易利用该原则,通过选择不公开审理、独任仲裁员、调解等方式,恶意串通,骗取一个侵害第三人利益的的裁决书或调解书。 由此可见，仲裁欺诈有以下特点： 1、仲裁欺诈限于通谋欺诈。 2、仲裁欺诈是仲裁双方当事人恶意串通，旨在侵害第三人利益的联合行为； 3、仲裁欺诈在形式上合法，即以符合法律规定的仲裁程序进行，而在实质上是非法的侵害了第三人的利益。 4、仲裁欺诈侵犯的法律客体是复杂的，既有对第三人合法权益的侵犯，也有对仲裁法律秩序的侵犯。 从实践中看，仲裁欺诈的表现主要有： 1、双方当事人通谋侵害第三人的利益。双方当事人之间根本不存在民商事纠纷，却虚拟法律关系而请求仲裁庭确认之，从而达到直接或间接侵害第三人合法权益的目的。如甲恶意提起确认财产权的仲裁程序，乙在仲裁程序中予以认可，将自己的财产确认归甲所有, 使乙的责任财产减少,从而使乙达到逃避履行债务、损害案外人债权之目的。又如甲向乙借款而以自己的房屋作抵押，到期甲不归还乙的借款，暗地将抵押的房屋卖给丙，并恶意和丙通过仲裁确认了买卖效力，使乙无法行使抵押权。 2、非实体权利主体的当事人与对方当事人串通诈害受裁决约束的实体权利主体。例如不具法人资格的其他组织与对方当事人串通，通过裁决判定其他组织承担责任，而使得该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还的责任，达到诈害主管单位或者开办单位的目的。 3、 实践中还有其他恶意仲裁之情形，不胜枚举，此略。 （三）、滥用司法救济权 仲裁司法监督制度，是指人民法院对已经发生效力的仲裁裁决进行审查，如发现裁决确有错误或违法，作出撤销或不予执行的制度。我国《仲裁法》规定了两种司法监督方式，一是撤销裁决，直接使其丧失法律效力；二是不予执行裁决，使其丧失强制执行力，从而间接否定其法律效力。在实践当中，受到不利裁决的当事人既可在裁决作出后申请法院撤销，也可在执行程序中申请法院不予执行，或者在执行程序中申请撤销仲裁裁决被驳回后再向执行法院申请不予执行。这就为此类当事人拖延履行债务提供了一种“合法”的借口和手段，而反面的后果便是给胜诉方当事人的权利实现造成了极大的阻碍。而且法院审查核实必然有一个过程，这个过程究竟要多长，法无明文规定。这两种重复设置的监督方式，使仲裁走上了漫长的司法审查之路，仲裁的高效率性又从何谈起？人民法院审理申请撤销裁决时，完全在审查和听取申请人提供的证据材料及提出的意见基础上作出裁定，没有任何相对人也没有法律明文规定的程序，如此这般，其监督的公正性又如何保证？显然，这也是恶意利用仲裁程序的主要领域之一。 二、 对策与建议：《仲裁法》的修改与完善乃势在必行 （一）、强化仲裁庭的权力 对于防止当事人拖延或破坏仲裁程序，2000年修订的贸仲规则比之1998年的规则已经进步了不少，如通过规定“对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩不影响按仲裁程序进行审理”，“在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责”，防止当事人提出过迟的抗辩或过迟的仲裁员回避请求来拖延程序。但是关于还有不足之处。我国《仲裁法》及仲裁规则并没有明确规定仲裁庭所享有的仲裁程序的指挥权和对障碍仲裁权行使行为的处理权，这是一个缺陷。 [9]对于上述列举的当事人恶意拖延和破坏程序，利用程序规则漏洞的情况，仲裁员往往束手无策。为了防止当事人对仲裁程序的恶意利用，我们应当强化仲裁庭权力。 英国仲裁法中较多地规定了仲裁庭的权力。虽然有学者认为，英国仲裁法在扩大仲裁权力上同当代国际趋势不相协调 [10]，但是英国仲裁法中对仲裁庭权力的规定还是值得我们借鉴的。《英国1996年仲裁法》第34条明确规定，在遵守当事人有权约定的任何事项的原则下，仲裁庭可以决定所有的程序问题和证据问题，包括一部分程序何时何地进行、是否以及采用何种书面的申诉和答辩形式、这些文件应在何时提出以及以后在何范围内可修改等。仲裁庭可规定期限，当事人应在该期限内遵守仲裁庭的命令，仲裁庭如认为适当亦可延长其规定的期限（无论该期限是否已经过期）。该法第41条还规定了仲裁庭针对当事人的消极行为所拥有的制裁权：如一方当事人没有提供充分的理由，在收到通知后未出席或委托代理人出席口头听证，或在收到要求提供书面证据材料或其他书面材料的通知后没有提供这类材料，则仲裁庭可继续进行仲裁程序，并可在现有证据材料的基础上作出裁决。如一方当事人不遵守仲裁庭的命令或指示，且未提出充分的理由，仲裁庭可作出一个具有相同效力的强制性命令，要求该当事人在仲裁庭认为适当的期限内予以执行。如一方当事人未遵照仲裁庭其他各类强制性命令，在不偏离本法关于法院对仲裁庭强制性命令的执行规定的情况下，仲裁庭可指令有过错的一方当事人不得对强制性命令所涉及的陈述和材料进行引证；在适当的情况下，仲裁庭可从不遵守命令的行为中引出相反的推论；仲裁庭可在当事人已经提供的材料的基础上作出裁决；如认为适当，仲裁庭可发布命令，要求有过错的一方当事人支付因其不遵守命令而产生的仲裁费用。 [11] 通过对英国仲裁法的考察，笔者认为立法应当明确规定，对于仲裁过程中出现的各种拖延程序的事项，仲裁机构或仲裁庭应当有权及时采取相应的对策或作出相应的决定，仲裁庭应当有必要的程序指挥权和对障碍仲裁权行使行为的处理权。仲裁庭还应当有权力制裁或惩罚当事人恶意设置的程序障碍和消极行为。例如对于当事人故意反复指定一些明显不能接受指定的无法联系、公务繁忙、身体不好或高龄的仲裁员，其拖延程序的目的已昭然若揭，仲裁机构不应纵容该当事人滥用权力，而应当立即代为指定仲裁员并组成仲裁庭，以维护另一方当事人的合法权益。在仲裁庭组成后，为维护仲裁程序的严肃性，也不可因当事人无正当理由的反复要求就轻易地更换仲裁员。仲裁机构可以书面函件明确向当事人解释已经给予其足够的时间和充分的机会指定仲裁员。仲裁庭甚至可以对恶意拖延和破坏程序的当事人采取一定的惩罚措施。例如对当事人无正当理由多次要求延期提交各种仲裁文件和要求延期开庭，或滥用提交证据材料的权利，反复要求提交书面文件和证据材料的拖延和破坏行为，可以作出不利于其的推断或直接根据现有材料作出裁判 [12]。关于异议提出的期限，应当由立法明确规定：当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在提出答辩书的期限内提出；对仲裁程序进行中仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情势未被遵守的异议,应当在仲裁程序进行过程中发生越权的事情后立即提出，应当赋予仲裁庭认为提出异议时间过于拖延存在恶意而不予认定的权力。此外，还应当增加对仲裁协议内容不明确的处理方法的规定。明确赋予仲裁机构完善当事人订立的不明确的仲裁协议的权力：仲裁机构可以要求当事人重新订立仲裁协议，或由仲裁机构征询另一方当事人是否愿意仲裁，如果愿意，就受理案件；如果不愿意，就不受理案件。如果当事人明确表示不愿意仲裁，仲裁协议无效，原告可以起诉，被告不得再以有仲裁协议为由提出抗辩。 为了有效防止对仲裁程序的拖延和破坏，明确规定仲裁庭对仲裁程序享有的指挥权和对障碍仲裁权行使行为的处理权，使仲裁员能够更好地把握程序进度，果断处理程序进行当中当事人恶意制造的种种障碍，保证仲裁程序的顺利进行是非常必要的。“仲裁员自主权的增加，已成为欧洲仲裁法重大进步的标志。” [13]这说明，加强仲裁庭在仲裁程序中的自主决定权已成为仲裁制度发展的一个重要趋势。而且从2003年新颁布的金融仲裁规则中，我们发现立法已倾向于明确赋予仲裁庭更多的权力。在仲裁程序中，在公平对待双方当事人和确保当事人有合理的机会陈述案情的前提下，仲裁庭可以按其认为适当的方式进行仲裁程序；根据案情需要，仲裁庭可以发布程序令、发出问题单、举行庭审前会议、召开预备庭等；除非当事人另有约定，仲裁庭可以在其认为适当的任何地点开庭、审议案件、举行会议等活动；仲裁庭可以确定当事人提交陈述和证据的期限，可以变更仲裁规则规定的当事人答辩、反请求等期限；等等。按照金融仲裁规则，除了仲裁管辖权需由仲裁委员会决定外，仲裁庭享有完全的程序决定权和实体裁决权。由此笔者认为仲裁立法并不排斥仲裁员的权力。赋予仲裁庭更大的权力更容易达到仲裁所追求的迅捷经济的目的，同时亦可防止当事人恶意利用自治权利来拖延和破坏程序。当然，强化仲裁庭权力的同时，我们也不能忽视了当事人意思自治原则，以免强化的作用走向了反面，影响了当事人正当的意思自治。 （二）、完善仲裁保全制度 我国仲裁保全制度的问题在于：⑴法律没有规定证据保全的担保问题，给申请人滥用证据保全提供了莫大的空间；⑵对于是否要求申请人担保，被申请人没有任何发表意见的机会，对被申请人来说是不公平的；⑶法院拥有仲裁保全的审查权和决定权，而仲裁庭的权限却仅仅是转交，容易造成程序上的拖延，给当事人可乘之机。 我国仲裁法和民诉法对申请证据保全是否应当提供担保的问题没有规定，这就使法院在处理时无所适从，也给申请人提供了滥用权力的可能。比如，实践中往往会发生对某些价值巨大的固定资产不做财产保全，而做证据保全，申请人无须提供担保就能将对方置于不利，而且一旦申请有错误，被申请人受到的经济损失也往往因申请人未提供担保而得不到及时补偿。因此为了防止申请人滥用仲裁证据保全，我国有关法律应明确规定：人民法院采取证据保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 在仲裁财产保全中，现行的仲裁法和民诉法规定由人民法院决定申请人是否提供担保，而对于是否要求申请人担保及担保数额，被申请人没有任何发表意见的机会。被申请人在法院采取保全措施后可能补救的方式只有 “当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次”， “被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。复议的结果通常是保持原裁定，被申请人很难从中得到救济。如果被申请人没有提供担保的能力，那么岂不是对法院的保全措施无能为力？如果这时申请人确实滥用了保全，而被申请人又无法让其提供担保，那么就很有可能让被申请人眼睁睁地看着自己的财产被错误保全，却又难以得到赔偿？笔者认为，对于申请人是否应当提供担保，以及担保的数额应当是多少，被申请人应当是最有发言权的。保全制度仅仅赋予申请人申请保全的权利，却不赋予被申请人向法院申请要求申请人提供担保的权利，是不公平的。因此笔者主张赋予被申请人就申请人是否提供担保及担保数额发表意见的权利，法院应当听取被申请人的意见，再作出是否要求申请人担保以及担保数额的决定。但是由于民诉法要求“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定”（民诉法第92条），对一些情况紧急的案件，可能根本没有时间听取被申请人的意见，但是也应当给予被申请人事后发表意见的机会。也就是说，在紧急情况下采取的保全措施，法律应当允许被申请人在事后向法院申请要求申请人提供担保，法院在听取被申请人意见之后，认为申请人应当提供担保的，应当责令其提供担保；申请人不提供担保的，解除保全。这里我们没有必要担心被申请人滥用该权利，因为对于担保问题的决定权还是在于法院。 我国仲裁法和各仲裁机构的仲裁规则规定仲裁庭无权决定采取保全措施，如一方当事人在仲裁过程中申请财产保全或证据保全，应当向受理案件的仲裁委员会提出，由该仲裁委员会将当事人的财产保全或证据保全申请转给有管辖权的人民法院。只有人民法院对是否采取保全享有决定权。该制度具有以下明显缺陷：（1）仲裁机构的权限仅仅是转交，并没有审查等权力和义务，除了增加不必要的环节，延误宝贵的时间外，没有任何实际意义；（2）仲裁庭对案情更为了解，对于是否应当采取保全措施更有发言权；（3）目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在我国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利 [14]。目前多数国家的仲裁法及仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁庭有权对于是否采取临时保全措施作出决定，如ICC(国际商会国际仲裁院)、AAA(美国仲裁协会)、LCIA(伦敦国际仲裁院)和SCC(瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院)仲裁规则均有类似规定。许多国家的法律授权仲裁庭可以作出财产保全的命令，只要保全的标的为一方当事人所持有或控制；然而，当保全的标的物为第三人所持有或控制时，仲裁庭因其权限的限制，便无能为力，需要法院的协助和支持。不少国家，尤其是大多数发达国家允许法院在后一种情形下进行干预，提供必要的协助和支持，以确保仲裁裁决的顺利执行。这种可由仲裁庭和法院共同行使的权力被称作是并存权力（concurrent power of the arbitral tribunal and the courts）。 [15]有的学者认为仲裁庭和有管辖权的法院在采取保全措施上的并存权力制，已经成为普遍接受的原则。 [16]笔者也赞同并存权力制。因此，笔者认为应当允许仲裁庭享有保全的决定权，仲裁中的当事人既可以向仲裁庭申请采取保全措施，也可以直接向有关法院申请保全措施。至于并存权力下法院与仲裁庭的分工，建议采用英国的法院辅助型模式，即法院只有在法律规定的条件满足时才有权作出决定，否则此权力只能由仲裁庭行使。英国1996年仲裁法第44条规定：如果案情紧急，法院可以在一方当事人的申请下或者可能成为仲裁申请人的一方申请下，在必要时，采取财产保全（第3款）；但若案情并不紧急，法院只有经一方当事人的申请（经通知对方当事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的准许，或其他当事人的同意，方可采取保全措施。也就是说，法院仅在“紧急”和个别情况下才可以介入仲裁，最大限度地将可以由仲裁庭行使的权力归还了仲裁庭，将法院对仲裁的干预和仲裁对法院的依赖减至最少。从理论上讲，这符合现代仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势。 （三）仲裁欺诈的防止 关于仲裁第三人制度,和大多数国家一样,我国也未作规定。《仲裁法》、２０００年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》均无关于仲裁第三人的规定,２０００年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第四十五条虽有规定:“对当事人的仲裁请求或反请求,当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有法律上的利害关系,经与双方当事人达成协议,并经仲裁庭同意,可以申请作为当事人参加仲裁。”目前理论界通行的看法是：仲裁委员会没有权利把与本案有实体上利害关系或对本案标的有独立请求权的第三方作为第三人追加到争议的审理过程中来。如果第三人主动要求参加仲裁，仲裁委员会首先应要求其与申请人和被申请人达成仲裁协议。仲裁协议达成后，第三人应当作为当事人参加仲裁，如果仲裁协议不能达成，则对第三方的请求不予考虑。 [17]因为，“仲裁作为一种解决民商事争议的非司法方式，仲裁机构以及临时仲裁庭都具有民间性，其管辖权的取得必须是出自当事人的合意” [18]，没有仲裁协议，就不能体现当事人的合意，仲裁庭也就无法取得对第三人和仲裁双方当事人争议的管辖权。也就是说，第三人参与仲裁一定要建立在第三人和双方当事人签订了仲裁协议的前提上。但是，在此种恶意仲裁的案件中，显然该第三人无法与双方当事人达成仲裁协议，也就是说第三人无法参加仲裁。 由于第三人无法参加仲裁，出于保护第三人合法权益的考虑，可以在仲裁法中规定：赋予第三人书面提出主张及陈述事实与理由之权利；在庭审中,仲裁庭应向当事人宣示案外人所持主张及所提供证据,要求当事人对此发表意见并举证；对于以书面审理或在开庭审理后案外人才提出主张的,应在裁决作出前向当事人书面征求意见；无论是仲裁调解书还是仲裁裁决书,无论当事人是否协议不写争议事实和裁决理由,仲裁庭均应在综合案情的基础上,对案外人主张作一概述并评判是否成立；仲裁庭认为案外人主张成立的,应驳回当事人的仲裁申请 [19]。此外还应当规定，若仲裁庭发现有仲裁欺诈可能时，应当对第三人进行通报。这是保护第三人权益的一种途径。第二种途径是赋予第三人申请撤销仲裁裁决的权利。 根据我国法律规定，只有当事人才有权向法院申请撤销仲裁裁决,第三人无权申请。而在通常情况下,恶意串通的仲裁当事人是绝对不会去申请撤销仲裁裁决的。因此,即使第三人有证据证明仲裁裁决系当事人恶意串通损害了其合法权益之无效裁决,但却无法申请撤销。但是我们认为应当赋予第三人向法院申请撤销仲裁裁决的权利 [20]。 但是仲裁裁决是建立在当事人意思自治的基础上的，那么第三人可以申请撤销侵犯其权益的仲裁裁决的权利根据是什么？ 英国学者Robert Merkin认为，基本原则是仲裁裁决对第三方的权利没有影响，一个仲裁裁决只能对仲裁协议的当事人有效。这个原则产生的后果是：（1）一个仲裁裁决不能在第三方参加的某个程序中被用来作为证据使用，不论仲裁当事人是否受到这个程序的影响；（2）第三方不能出于他自己的需要而执行仲裁员的决定；（3）第三方不能因为一个仲裁裁决而被强加上义务；（4）一个仲裁裁决不能破坏参加仲裁的当事人与第三方的合同，也不能干涉第三方权利 [21]。当然，这个原则还有例外。由此来看，第三人可以申请撤销侵犯其权益的仲裁裁决的权利根据有二：一是仲裁裁决对非仲裁当事人的第三方不能发生效力的原则，也即仲裁委员会没有权力作出一个损害第三人利益的裁决，这是最基本的根据；二是裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，当事人可以申请撤销。因此，我国《仲裁法》第58条第1款的规定 [22]可以作为第三人可以申请撤销该裁决的法定理由，法院对第三人申请的审查虽然有可能涉及到实体问题，但是并未完全超出法律所规定的程序审查的范畴。法院无需实体审查裁决正确与否，只需审查认定第三人实际承担了责任即可。那么，这种做法是否会侵犯当事人双方的意思自治？我们认为当事人的意思自治应当是建立在不侵犯他人权益的基础上的，如果侵犯了第三人权益，那么在这个所谓的“意思自治”下作出的裁决，是不合理的。法国判例有一条著名的规则：“他人之间的既判力不能使他人遭受损失，他人也不能从中得利。” [23]尤其是在双方当事人采取了仲裁欺诈行为的情况下，裁决更应无效，“欺诈使一切归于无效”，这是民法上的一般原理，在这里也一样可以适用。 建立在第三人申请撤销裁决之权利已有根据的基础上，笔者认为第三人申请撤销侵犯其合法权益的仲裁裁决是可行的。具体的程序设计是：第三人提出证据证明裁决侵犯其合法权益的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。人民法院认为该裁决确实侵犯了第三人的合法权益的，可以撤销该裁决。原裁决的双方当事人可以申请重新仲裁或采用诉讼方式解决其纠纷。相信这一程序给予了第三人充分的救济，但是这一程序又面临了一些问题：可能会过度地增加程序的成本，可能会影响仲裁的经济性。然而“公正是中国仲裁的首要价值” [24]，在决定以仲裁方式解决争议时，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，仲裁裁决的有效性应该当然地包括着当事人对公正的期待。而且“无救济则无权利”，第三人理应获得救济，因此笔者认为给予第三人的合法权益充分的救济是非常必要的。 除了赋予第三人救济的手段和途径以外，笔者还主张建立惩治仲裁欺诈的制度。民法典侵权行为编将要规定“恶意诉讼”的惩戒制度，即针对现实中恶意诉讼的后果，规定对以恶意诉讼方式造成他人损失的，承担侵权责任。笔者认为在民法典或仲裁法中应当规定对恶意仲裁造成第三人损失的，也要承担侵权责任。“如果法院形成这样的惯例，当事人得知故意拖延或破坏程序不仅不会使其制造执行障碍的目的得逞，反而将使自己遭受更大的损失，如多支付利息或赔偿金等，则当事人在仲裁程序中也会慎用拖延程序的伎俩。” [25] 此外，案外人的合法权益也可以通过执行程序中的异议制度予以维护。执行异议是指案件在执行过程中,案外人对执行标的的一部或全部主张实体权利。这是一项保护第三人合法权利的重要制度。但是如果恶意串通的当事人不是通过强制执行,而是以自动履行的形式损害案外人的合法权益,则案外人无法提出任何执行异议。 （四）、取消不予执行制度 我们主张取消不予执行制度，理由如下： 1、 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两项制度作为人民法院对仲裁实施司法审查的主要途径，存在着因先天立法缺陷而产生的明显冲突。撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决的法定理由均为七种，而且规定基本上重复，加之对于仲裁裁决，当事人既可在裁决作出后申请法院撤销，也可在执行程序中申请法院不予执行，或者申请撤销仲裁裁决被驳回后再向执行法院申请不予执行。这不仅带来法院的重复劳动，也给当事人增加了诉累，导致了仲裁裁决效力的不稳定。 2、在国内仲裁中，申请裁定不予执行的法定事由与申请撤销裁决的法定事由相比，多了两项实体错误和适用法律错误的内容，而这这种规定与国际惯例相悖。目前大部分国家法院对裁决的审查一般采取形式审查，即仅仅审查是否有程序错误，而不审查裁决是否存在实体错误，适用法律是否正确。 3、 从不予执行仲裁裁决的法律结果来看，在法院裁定不予执行后，实际上该仲裁裁决仍然是具有法律效力的裁决。因为人民法院只是对该仲裁裁决“不予执行”，而不是撤销 [26]。如果当事人达成了仲裁协议，仲裁庭重新作出了仲裁裁决，或者当事人向法院提起诉讼，法院作出了最终的判决，就会导致对一个争议的多种生效裁判并存的局面 [27]。这是与法理相悖的。因此，不予执行程序和撤销裁决程序不能不说是立法上的一个重复和矛盾。 4、 因此之故，笔者主张取消不予执行仲裁裁决制度，对仲裁法律制度的有关规定进行修改，将两种司法监督方式合而为一，删除不予执行裁决的程序，将其有关功能归并到撤销程序中去。不予执行程序的取消，不影响外国仲裁裁决在我国承认和执行以及我国的涉外仲裁裁决在国外的承认和执行。因为后者实际上是特殊司法协助的内容，与仲裁的司法监督是两码事，这里所依据的乃是《纽约公约》的规定、双边司法协助协定或互惠原则。 （五）、完善法院撤销仲裁裁决程序 仲裁法对审理撤销仲裁裁决案件的法律程序没有作具体规定。在对撤销仲裁裁决的案件进行审理时，只有申请人却没有相对人，无论仲裁委员会还是仲裁的另一方当事人，都不是撤销程序的当事人，他们甚至不属于法定证人。受理申请的法院仅凭申请人一面之词和单方面举证，就作出裁定，失之偏颇在所难免。笔者认为在人民法院审理申请撤销裁决前应当听取仲裁庭的意见。人民法院在受理当事人撤销裁决申请后以及在执行裁决时，不能仅在听取当事人的意见和当事人提供的证据基础上，就作出裁定，应当征求或者听取仲裁庭，即仲裁员的意见。惟其如此法院才能全面地了解案情，掌握裁决是否有错误。 [28]笔者进而认为，对待撤销仲裁裁决的事项，应当将它作为撤销之诉来处理，也就是说，应当采用诉讼原理，而不是非诉讼原理构建相关程序。换而言之，人民法院审理申请撤销裁决时应当适用民事诉讼法规定的第一审普通程序 [29]，并实行当事人主义和辩论主义原则。但在适用普通程序审理的过程中，仲裁委员会是否还要参与到该程序中来？是否作为证人出现？笔者认为，该程序不仅双方当事人都应当参加，仲裁庭也要派员参加，可以作为证人出现。因为：1、裁决的撤销乃是非常重大之决定，裁决一旦被撤销，之前的整个仲裁活动效益都将归之于零甚或为负，因此一定要慎重；2、所谓“兼听则明，偏听则暗”，法院只有在听取各方意见之后才能撤销裁决，尤其是在当事人为恶意时，若仅听一面之词，很有可能错误地决定撤销；3、申请撤销的法定事由乃是仲裁的程序事项，当事人举证证明的事由与仲裁庭的仲裁行为以及他方当事人密切相关，涉及到仲裁权是否正当行使以及他方当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据，如果没有正当而公开的审理程序，仲裁庭以及对方当事人无法就此辩驳质证，不利于法院了解真相；4、尤其是在第三人申请撤销仲裁裁决的情况下，如果不通过审理程序赋予双方当事人出庭辩驳质证的机会，不让仲裁庭发表意见，法院作出撤销仲裁裁决的行为也很难保障其正当性。 此外，法院在进行司法监督时应当慎重，对于当事人明显有恶意制造的程序瑕疵应不予认定，也不能因程序中个别细节与仲裁规则的规定或当事人的约定稍有出入就轻易裁定撤销或不予执行仲裁裁决。 |
| 注释: [1] 张艳丽主编：《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社2000年版，第253页。 [2] 杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第304页。 [3] 参见张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [4] 参见阎铁毅：《论仲裁机构对仲裁协议有效性的确认》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期(总第62期)。 [5] 参见张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [6] 参见张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [7] 解常晴：《国际仲裁中的临时保全制度及其发展前景》，来自中国仲裁网http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=856&cateid=26&name=&name2=26 [8] 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第115页。 [9] 乔欣著：《仲裁权研究—仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版，第358页。 [10] 参见弗兰克•道森教授著，谢远东译：《谈谈英国仲裁法》，载于2000年10月11日《法制日报》。 [11] 张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [12]这两条制裁权来自对《英国1996年仲裁法》第41条中 “从不遵守命令的行为中引出相反的推论”、“在当事人已经提供的材料的基础上作出裁决”的借鉴。 [13] 参见戴维•哈金著，陈凤彦译：《欧洲仲裁法改革》，载于《仲裁与法律通讯》1999年第6期。 [14] 解常晴：《国际仲裁中的临时保全制度及其发展前景》，来自中国仲裁网http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=856&cateid=26&name=&name2=26 [15] 张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [16] S.Jarvin, supra note(28),p,173.（２２）G.R.Delaume, supra note②,p,218，转引自朱克鹏：《论国际商事仲裁中的法院干预》，来自 [17]肖峋主编：《仲裁制度仲裁程序与仲裁实例分析》，中国法制出版社1997年出版，第207页。 [18] 林一飞：《论仲裁与第三人》，载于《法学评论》，2000年第1期，第92页。 [19] 唐敏,邱文英：《试论对仲裁案外人合法权益的法律保护》，载于《福建政法管理干部学院学报》２００３年７月第３期（总第１７期）。 [20]张海英：《第三人有权申请撤销仲裁裁决吗？》，《法制日报》2000年10月22日。 [21] Robert Merkin，LLB,LLM,Arbitration Law,15-11,15-12,Lloyd,s of London Press Ltd,1991,转引自《仲裁新论》，张建华，中国法制出版社2002年版，第199页 [22]《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，……”。 [23] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991年版，第157页。 [24] 谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1993年版，第30页。 [25] 张烨：《关于拖延仲裁程序的法律思考》，来自中国仲裁网。 [26]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第278条明确规定：“人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”。 [27] 乔欣著：《仲裁权研究—仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版，第304页。 [28] 宋朝武：《中国仲裁制度问题与对策》，经济日报出版社2002年版，第310页。 [29]在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（征求意见稿）中已有规定。 |
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