宁波仲裁委员会

公平，《古今汉语词典》的解释是：“公正合理，不偏一方。”《现代汉语词典》解释为：“处理事情合情合理，不偏袒哪一方。”从仲裁学研究的角度，还是比较接受后一种解释。从汉字的文字源流讲，公字表示与私相背离、相反，本义是公平分配。平字的本义指语气平直舒缓，常用义是不倾斜，引申指相同、同等。公平一词，比较强调受方，强调对接受公平对待，合情合理，如说当事人对处理感到公平，法官对这件事处理得公平，实现社会的公平分配。而公正，比较强调发出方，强调公众对于判断者的评价，如说某法官办案公正，执法要公正。仲裁在本质上是一种解决私人之间纠纷的制度，强调个案，在仲裁中使用公平一词更多一些。仲裁不同于诉讼，诉讼以公权力处理私权力纠纷，需要统一适用，仲裁强调当事人的纠纷在仲裁协议范围内解决，双方纠纷得到个案的公平处理。因而，中华人民共和国仲裁法第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，“公平合理”地位突出。

一、

研究仲裁员的公平问题，不能不首先说到仲裁员与当事人之间的关系。有一种理论认为，仲裁员与当事人之间是一种契约关系。即仲裁人契约（schiedsrichtervertrag）。认为双方当事人与被选定仲裁员之间，“系基于仲裁职务委托之要约与承诺而成立。不欲履行仲裁人职务之时，可拒绝委托之要约。”合同、契约理论中并没有这种契约。反对方的一个重要理由是，在驳回仲裁请求的情况下，当事人的权利变成了一种要求对自己不利裁决的权利。以契约理论难以解释。故也有学者认为，仲裁权实现的基础是当事人的授权。这方面的争论并没有停止。

契约说、授权说以及其他学说孰优孰劣，可暂且不论，我们注意的是，各种理论都注意到仲裁员与当事人之间的这种联系，对仲裁员掌握公平有什么影响。既然仲裁员来自当事人的选定，是否意味着仲裁员需维护选定自己的一方当事人的利益。一些仲裁员，特别是一方选定的仲裁员，因当事人选定自己而或多或少产生这种意识。

在社会生活中，一方委托另一方以事项，最基本的出发点是信任，而当事人选定仲裁员所要进行的仲裁事项，往往涉及到当事人的重大利益，加之仲裁员本为“公道正派人员”、“信望素寽之公正人士”，从一般社会生活的观念，接受别人的委托不辜负信任，尽责尽力而为，不可挑剔。但仲裁涉及的是双方当事人，若全为选定自己一方当事人的利益，对另一方当事人则为不公平。或许可以说，另一方当事人也有权选定仲裁员，该仲裁员同样也可以为另一方当事人的利益。但若双方选定的仲裁员都出于这样的立场参与仲裁，仲裁员与律师、与当事人就没有什么区别了。这种仲裁庭只是换了场合、换了形式进行当事人之间的争执。而首席仲裁员又为谁方利益？若为双方利益，双方利益是冲突的，持这种立场，只能“骑墙”，对双方的争执不作裁决。而这又违背了当事人签订仲裁协议的本意，当事人签订仲裁协议，就是为了在发生争议时由仲裁庭给出一个公平合理的处理。

其实前面所说的仲裁人契约说或当事人授权说，都认为这种契约或授权不同于一般的民事活动中契约或授权，仲裁员在确立仲裁管辖权之后，不能为一方当事人利益，而必须为公平合理解决双方当事人的纠纷而仲裁。可见，仲裁员接受当事人选定担任具体案件的仲裁员，是一种程序行为，不能含有任何实体内容。仲裁员在接受选定时不能因此对某一方的利益有所考虑，不能对案件的结果有任何主观导向。

进一步分析，双方当事人各自选定了仲裁员并确定了首席仲裁员之后，仲裁员的公平地位就更加明显。仲裁员如同其他解决社会冲突机制一样，其基本的结构形式是一种“三角结构”。出于对立状态的申请人、被申请人和居于其间，踞于其上的仲裁庭构成仲裁结构的三个基本支点，三者互动而寻求争端的解决。这种当事人平等、仲裁员中立为基本内容的“三角结构”，一些法学家称之为“自然正义”。日本学者兼子一、竹下守夫认为，民事诉讼是以接受其审判权的对立的当事人存在为前提的，并把他们作为主体，让他们去追求诉讼上的利益，这种当事人的对立关系构成诉讼的基本结构。联系双方当事人的，有程序联系，也有实体联系。这种联系是以当事人为各自的利益为目标，为基础。当事人是为了各自的利益而投入仲裁。但是仲裁庭却不能和任何一方当事人存在利益联系。

在这种三角形结构中，我们会发现当事人双方居于重要地位，仲裁的动力来自于当事人间的对抗，双方在三角结构的地线两端各居位置。区分于私立救济的是，当事人之间的对抗并不直接进行，而是在仲裁庭居中，踞上的三角形结构中有序进行。仲裁庭要保持这种对抗的有序运行，保证这种对抗的结果是纠纷的公平解决，就必须保持三角形结构的稳定，关键即仲裁庭的居中。

英美法中掌握公平、公正的两条主要原则“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”和“必须听取另一方的陈述”，体现的也是这种三角形结构：前一原则讲不得与任何一方当事人有利益的联系，仲裁庭的居中地位不得动摇；后者讲必须“兼听”双方陈述，保持居中。应当注意，这种居中不仅包括实质的居中，也包括形式的居中。英国的丹宁勋爵在一起因驳回赔偿请求的上诉案中，谈到了这种情况。这起上诉案是原审原告－－被砸死矿工的遗孀提起的，被告是煤管局，上诉理由之一是法官的干预使她的律师不能正常地为她打这场官司。丹宁很清楚这件案子会导致原审法官法律生涯的结束。丹宁说道：“没有人会怀疑，当这位法官出面提问时，驱使他的必是最佳的动机。”“他急于了解复杂案情的细节，他提了一些问题以便自己弄清楚这些细节。他急于使证人不至于被盘诘弄的无所适从，并且当他认为必要时，为保护他们进行了干预。”丹宁引用其他著名法官的话说：“一名法官要想做到公正，他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论。”“耐性及慎重听讼是法官的基本功能之一，而一名多言的法官则不是一件和谐的乐器。”丹宁最后说道：“在这种情况下，本庭认为必须同意这位寡妇对复审的要求。有一件东西是这个国家里每个人都有权利得到的，这就是公平审理。在公平审理时，每个人都可以适当地向法官阐述案情。在这一点，寡妇的权力与煤管局的一样多。”